derecho común (del latín ius commune) es un término que hace referencia a un derecho que se aplica a la generalidad de los casos o aplicable, a diferencia de un derecho particular o especial (derecho propio).12
Durante la Baja Edad Media se denominó así al derecho formado por el Corpus Iuris Civilis(derecho romano justinianeo), el Corpus Iuris Canonici (derecho canónico) y la labor de los juristas sobre estos cuerpos jurídicos (escuela de glosadores y comentaristas).
En el derecho argentino, conforme al art. 75.123 de su Constitución, el derecho común --o lo que es taxativamente enumerado en esa disposición como tal-- es materia del Congreso Nacional, aunque se aplica por todos los jueces del país, incluso los provinciales. Junto a las leyes propiamente federales, son las excepciones a la potestad legislativa de las provincias, que solo pueden dictar normas adjetivas de este derecho común, así como sus propias normas en cuanto al derecho público, ambas facultades no delegadas al Estado Nacional (que, igualmente, posee normas procesales y de derecho público de carácter federal, de excepción).
Antecedentes[editar]
El término ius commune fue utilizado en forma instrumental en las obras de algunos juristasromanos, como Gayo. Sin embargo, es durante la Baja Edad Media cuando se desarrolla realmente el concepto.
Tras la caída del imperio romano de occidente en el año 476, se rompió la unidad política y jurídica de Europa. A partir del siglo IX comienza a retornar la idea de una Europa unida. Carlomagno, a través del llamado Sacro Imperio Romano Germánico pretende obtener dicha unidad: "unum imperium, unum ius" (si uno es el imperio, uno debe ser el derecho). Esta idea provocó conflictos, pero este concepto sufre transformaciones en el siglo XIII y, finalmente, se aplica tanto derecho canónico como justinianeo (civil).
Los diversos países europeos estaban regidos por estatutos y fueros locales (derechos locales). Una reunificación era difícil al carecer de una base doctrinal, que pudiera permitirla. Dicho proceso pudo iniciarse gracias a un especial acontecimiento: durante el siglo XI, en la Escuela de Arte de Bolonia se encontraron algunos ejemplares de la recopilación de derecho romano de Justiniano encontrados por Irnerio en monasterios (en un principio encontró la parte central del Digesto, luego encontró otras partes que fue añadiendo de forma consecutiva), comúnmente conocida como Corpus Iuris Civilis. Nacerían así los Glosadores, que desarrollarían el derecho común en las nacientes universidades.
Posteriormente, con la aparición de un derecho especial aplicable a los comerciantes (El derecho mercantil), el derecho civil pasó a denominarse también derecho común, en complemento a aquel.
En España a través de la unificación de los fueros por los distintos reinos, se fueron creando los derechos forales. Estos derechos forales rigen en lugares determinados de España y con la promulgación del Código Civil de 1889 se reconoce y respeta su existencia como derechos especiales. Por ello, para referirse al derecho civil general se utiliza el término derecho común.
Ius commune medieval[editar]
Cuerpos jurídicos[editar]
Corpus Iuris Civilis[editar]
Es el conjunto que se acabará formando (a finales del s. VI) procedentes de los textos de Justiniano. Consta de cinco volúmenes, de los cuales:
- Los tres primeros volúmenes corresponden a los tres primeros libros del Digesto.
- En el cuarto volumen encontramos los nueve primeros (y más importantes) libros del Codex.
- El quinto volumen contiene los cuatro libros de las Instituciones de Justiniano (las que sustituyeron a las de Gayo; obra considerada un manual para el jurista), una nueva versión de las Novellas, los tres libros restantes del Codex (menos importantes por tratar derecho público de la antigua Roma), constituciones medievales varias y una versión del derecho feudal lombardo (Libri Feudorum), ya que Roma no conocía las relaciones feudales.
Corpus Iuris Canonici[editar]
Está compuesto por sus propios libros. En principio no existen textos y hay un sinfín de cánones conciliares de forma desordenada. La Iglesia pretende conciliar los cánones, consiguiendo un ordenamiento sistemático. Este ordenamiento lo hace Graciano en su obra Concordia de los Cánones Discordantes. Esta ordenación se suele denominar Decreto de Graciano.
Sin esta primera compilación no hubiese sido posible organizar el derecho canónico (aunque dicha obra no forma parte del derecho canónico pues no fue obra oficial).
El contenido del Corpus Iuris Canonici está compuesto por cánones conciliados, capítulos de textos sagrados, algunas fuentes romanas, textos carolingios o medievales y, además, el propio autor se toma la libertad de exponer su opinión.
Escuelas jurídicas[editar]
La labor de los juristas resulta imprescindible para la formación del derecho común. La aparición de la glosa (Escuela de Glosadores) permitía aplicar este nuevo invento (que revolucionó un gran avance científico), lo cual era una gran labor de lectura y comprensión de los textos. Esta podía ser marginal o interlineal. El objetivo de los glosadores era aclarar el significado literal del texto. Sin embargo, al considerar al derecho justiniano como un derecho sagrado no se tiene en cuenta su contexto y no se logra explicar con toda la necesaria exactitud.
Tanto los juristas civilistas como los canonistas aplican la glosa, usando la glosa (glosa canónica). Podemos encontrarnos principalmente a dos grupos: a los decretistas (los que glosan el decreto de Graciano) y los decretalistas (glosan el derecho del Papa).
En la segunda mitad del s. XIII aparecen el mos italicus de los postglosadores (los comentaristas). El comentario sustituye a la glosa. Los comentaristas ya no tratan de clarificar la litera, sino adentrarse en el sensus y dar resolución (y aplicación del derecho) a los problemas surgidos en la praxis de la época.
Aplicaciones[editar]
Según la acepción de derecho común como sinónimo de derecho civil, en oposición al derecho mercantil, es aquel que rige:
- En el ámbito del derecho privado cuando no es aplicable el derecho mercantil (no son comerciantes o actos de comercio).
- De forma supletoria al derecho mercantil, cuando este es el aplicable y en aquello que no esté explícitamente regulado.
Según la acepción de derecho común como derecho civil general, en contraposición al derecho civil foral, es aquel que rige:
- En ausencia de derecho foral.
- De forma supletoria al derecho foral, cuando este existe y es aplicable en un territorio.
- La aplicación de uno u otro derecho en los conflictos de jurisdicción.
El derecho de retracto es un derecho de adquisición preferente por el que su titular tiene la facultad de adquirir un determinado bien o derecho cuando se cumple un concreto supuesto de hecho o cuando las partes así lo hayan acordado. Es común en las nuevas formas asociativas. En el Derecho español existen dos clases de derecho de retracto: el retracto convencional —que nace de un acuerdo entre las partes de un contrato, generalmente de compraventa— y el retracto legal —la ley otorga un derecho de retracto en determinados casos.
El retracto convencional[editar]
El retracto convencional, también conocido como pacto de retro,1 es, según el artículo 1507 del Código Civil de España, "el derecho de recuperar la cosa vendida que el vendedor se reserva".
Es un elemento adicional que se incluye en el contrato de compraventa por la libre voluntad de las partes, y que supone la introducción, en el original, de una condición resolutoria con efectos retroactivos que funciona con base en la voluntad del vendedor. El límite legal del pacto de retro es de 10 años de duración.
El retracto legal[editar]
El retracto legal, según el artículo 1521 del Código Civil Español, "es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago".
En la legislación española existen diferentes retractos legales:
Retracto de colindantes[editar]
El artículo 1523 del Código Civil establece un derecho de adquisición preferente a favor de los propietarios de las tierras colindantes cuando se produzca la venta de una propiedad cuya extensión sea inferior a una hectárea.
El derecho de retracto en los arrendamientos urbanos[editar]
En el ámbito de los arrendamientos urbanos, el derecho de retracto legal —recogido en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos para el arrendamiento de viviendas, y en el artículo 31, para usos distintos a la vivienda— permite que el arrendatario se coloque, en una eventual compraventa del bien arrendado, en la posición contractual del comprador, con sus mismas condiciones. La subrogación se produce sólo en los elementos subjetivos del contrato, manteniéndose el resto inalterado. Funciona como complemento del derecho de tanteo, pero, en vez de mostrar sus efectos antes de la compraventa, lo hace en momentos posteriores, sirviendo así de garantía ante un eventual fraude en las condiciones mostradas en el tanteo.
También se contempla el derecho de retracto en los casos de venta de fincas rústicas que colinden con la propiedad de el titular de este derecho de retracto, al igual que sucede con las fincas urbanas.
El Derecho interno es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre individuos o instituciones o de estos con el Estado. El término se usa en contraposición al Derecho Internacional, que regula las relaciones entre Estados u otros sujetos de derecho internacional.
Existen diferencias importantes entre ambos. El Derecho interno se caracteriza porque sus normas, con carácter general, emanan de instituciones determinadas y se imponen a los destinatarios, siendo posible la aplicación coactiva. Por el contrario, el Derecho internacional surge de la coordinación y acuerdo entre los diversos sujetos y no existe un mecanismo consolidado de aplicación coactiva del Derecho.
Se ha tratado de explicar la relación entre normas de uno y otro tipo a través de diversas teorías y modelos:
- Teoría dualista: es defendida entre otros por Carl Heinrich Triepel, para quien existen dos órdenes jurídicos totalmente independientes, ya que el Derecho internacional y el interno tienen fuentes diferentes y tratan de regular distintas realidades. Por lo tanto, para que el Derecho internacional tenga eficacia en los ordenamientos estatales debe producirse la recepción de la norma.
Quienes critican esta teoría afirman que las fuentes son las mismas, lo que existe es una diferencia en la expresión técnica y que en la práctica muchas de las normas del Derecho Internacional entran en vigor en el Derecho Interno sin que sea necesario una transformación de la norma.
- Teoría monista: de acuerdo con esta, el derecho interno y el derecho internacional conforman un sistema único: defienden la unidad esencial de los ordenamientos jurídicos. Las teorías monistas implican un principio de subordinación, y en función del mismo se distinguen dos variantes:
- Teorías monistas internas o constitucionalistas, para las que el Derecho internacional es una emanación del Derecho interno y queda sujeto a este. Lo que supone una negación del Derecho Internacional.
- Teorías monistas internacionalistas, para las que la norma internacional se sitúa en una posición de jerarquía sobre la norma interna. Hans Kelsen, en una segunda etapa, defendió esta teoría, y también lo hizo su discípulo Verdross.
La solución del Derecho Internacional[editar]
El propio orden jurídico internacional regula la solución aplicable en caso de conflicto entre una de sus normas y una norma de derecho interno de un Estado. La Declaración de derechos y deberes de los Estados, en su artículo 13, dispone: “Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes de Derecho internacional, y no puede invocar disposiciones de su propia Constitución o de sus leyes como excusa para dejar de cumplir ese deber”.
Además, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 prevé, en su artículo 27, que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.Es donde se ejerce las normas jurídicas internacionales de los estados.
El derecho objetivo se refiere a aquella norma de ley que prescribe una obligación, esto se detecta al aplicarle la estructura jurídica a la norma.
Derecho objetivo[editar]
Para encontrar el sentido de la noción derecho objetivo, debemos abordar, en primer término, el significado del concepto derecho. Si partimos de una definición básica del derecho, entendido este como norma o sistema de normas, estamos hablando entonces del derecho en sentido objetivo, como norma, que impone deberes. Ahora bien, así como la norma impone deberes, también concede la facultad de exigir el cumplimiento del precepto jurídico, esto es, el derecho en sentido subjetivo. Tenemos entonces que el derecho objetivo es la norma o el conjunto de normas, y el derecho subjetivo es la facultad que se tiene para exigir el cumplimiento de la norma.
Asimismo, el derecho objetivo tiene dos connotaciones, una como derecho natural y otra como derecho positivo. Al primero lo conforman, de acuerdo con Miguel Guerra Insandara, “aquellos principios y normas que rigen la conducta social de los hombres por estar impresos en la naturaleza humana y conformarse al orden natural de las cosas”. Por su parte, el derecho positivo es el conjunto de normas que cumplen con los procedimientos de su elaboración en un país determinado. A su vez, se tiene que el derecho positivo que rige en un determinado momento se conoce como derecho vigente.
Finalmente, el derecho objetivo positivo puede ser escrito o consuetudinario; es escrito cuando la norma ha sido redactada en documentos y es debidamente promulgada, mientras que es consuetudinario cuando se impone como regla por la costumbre, es decir, por un uso reiterado en el tiempo y por el convencimiento de quienes la practican de que es obligatoria.
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