Ordenamiento jurídico y fuentes del derecho
Art. 1.1 del CC: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre los principios generales del Derecho".
Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, al modo de producción de las normas jurídicas, en un doble sentido:
- Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a través de costumbre: Fuente en sentido formal.
- Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material.
3.1. Estructura general y clases de las normas jurídicas
El Derecho se estructura a partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales. Tales reglas, por su carácter, son denominadas "normas jurídicas" para distinguirlas así de otras reglas de conducta que caen fuera del mundo del Derecho.
El carácter de las normas jurídicas viene dado por su obligatoriedad -necesidad de ser tenidas en cuenta por sus destinatarios- y por su coercibilidad -la falta de observancia origina su imposición por la fuerza-.
Las normas jurídicas se caracterizan por contener un mandato de carácter general que vincula a todos los miembros de una comunidad, en cuanto emanado de las instituciones o grupos sociales legitimados para ello. Tan norma jurídica es una ley emanada de las Cortes, cuanto las costumbres campesinas relativas a ciertos contratos agrarios.
Por ello, conviene diferenciar entre norma jurídica (mandato obligatorio y coercible) y disposición normativa que normalmente sirve de vehículo a aquélla.
Las disposiciones jurídicas completas son portadoras de una norma jurídica propiamente dicha, mientras que las incompletas requieren ser combinadas con otras del mismo carácter (para deducir de ellas el mandato normativo) o con disposiciones completas a las que están referidas (precisando detalles, limitando su ámbito, etc).
La norma jurídica precisa, al menos, dos elementos: una realidad social a regular y un mandato o precepto referido a dicha realidad. Ambos elementos son formulados en la norma con carácter general y abstracto y suelen ser identificados por la doctrina jurídica con los nombres de "supuesto de hecho" y "consecuencia jurídica".
La norma ha de ser formulada para solucionar la generalidad de los conflictos sociales que pueden plantearse, atendiendo, de una parte, a los destinatarios y, de otra, a la multiplicidad de los supuestos de hecho que puedan darse en la materia regulada por la norma.
La generalidad significa que la norma va dirigida a la sociedad en general. La abstracción se refiere a que la norma contempla un supuesto genérico o abstracto que se adecúa al litigio mediante matizaciones reservadas a los técnicos en Derecho.
3.2. La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del ordenamiento jurídico español
Según dispone el art. 1.1 del CC: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho".
Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, al modo de producción de las normas jurídicas, en un doble sentido:
- Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a través de costumbre: Fuente en sentido formal.
- Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material.
Otros posibles significados de la expresión "fuentes del Derecho":
- Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de fuente legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador.
- También se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hacer referencia al instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho positivo de una determinada colectividad y un preciso momento histórico.
Se ha afirmado que el título preliminar del CC tiene “valor constitucional”; pero no cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución: “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”.
Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso.
Conforme a ella, tanto el Estado central, cuanto las CCAA pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.
De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del CC no es expandible a otros sectores sistemáticos (o “ramas”) del Derecho, en los que la costumbre no desempeña papel alguno.
Finalmente, hay que tener en cuenta que si el CC tiene una visión “interna” (o nacional) del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución hace gala de una visión más “internacional”, dado que había que prever el ingreso en las Comunidades Europeas.
3.3. Caracterización de la Constitución española de 1978
En el artículo 1 se identifican los principios de libertad, justicia, igualdad y pluralismo político como los valores superiores del OJ.
Puede considerarse una Constitución realista y adecuada a las circunstancias socioeconómicas actuales de la Nación.
Debe señalarse que la Constitución es rígida, término que hace referencia a la dificultad de reforma, pues requiere un alto grado de consenso entre los parlamentarios.
La CE se caracteriza, ante todo, como norma jurídica superior del OJ, porque en ella se define el propio sistema de fuentes del Derecho y porque se autoconcede superlegalidad formal (rigidez de reforma) y superlegalidad material (todo el OJ ha de adecuarse a la CE).
Así, el artículo 9.1 CE establece que "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del OJ"; y además, la disposición derogatoria tercera dispone que "Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución".
3.4. Las leyes
Las leyes, tanto las orgánicas como las ordinarias, emanan de las Cortes Generales y se diferencian en que, por imperativo del art. 81 CE, las Leyes orgánicas requieren ser aprobadas, modificadas o derogadas por "mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto" -mitad más uno del total de diputados independientemente de los presentes en la sesión-; mientras que las ordinarias requieren sólo mayoría simple de votos presentes en la sesión respectiva de ambas Cámaras (Congreso y Senado).
La mayoría cualificada requerida a las Leyes orgánicas se debe a que estas regulan materias de peculiar trascendencia.
Las diversas CCAA cuentan con Parlamentos o Asambleas legislativas que pueden dictar leyes formales para su respectivo territorio y dentro del ámbito de sus competencias.
El Gobierno cuenta con la posibilidad de dictar disposiciones generales con rango o fuerza de ley. Las manifestaciones se pueden dar mediante Decreto legislativo o Decreto-ley.
El art. 82 CE permite que las CCGG deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias que no estén reservadas a ley orgánica. La delegación ha de quedar suficientemente delimitada, de ahí que el art. 82.3 CE exija que la delegación se otorgue de forma expresa, para una materia concreta, y con fijación del plazo para su ejercicio.
La CE-1978 habilita al Gobierno para dictar disposiciones normativas con rango de ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad, que no puedan afrontarse oportunamente con el procedimiento legislativo ordinario.
El Decreto-ley se configura como disposición legislativa provisional sometida al control del Congreso de los Diputados antes de 30 días, para que dicho órgano se pronuncie sobre su convalidación o derogación.
3.5. La costumbre y los usos
Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre, por el contrario, procede la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.
La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Atendiendo a esa distinción, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.
No es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carácter subsidiario.
Esta nota implica dos consecuencias: En primer lugar, las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso (en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley). En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.
El segundo párrafo del art. 1.3 CC señala que “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”; es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.
Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo.
Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la prestación de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e, incluso aluno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Esto representa tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente a los grupos dominantes en el mundo de los negocios.
A partir de la reforma del título preliminar del CC de 1974, hay base para sostener que el modo usual de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.
3.6. Los principios generales del Derecho
La enumeración de fuentes del art. 1 del CC se cierra con los llamados principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.
La inclusión de estos principios debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito. El CC impone a los Jueces fallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión. Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Por ello, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada –aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso‐ que se encuentra en lo que se podría llamar el “limbo de las normas jurídicas”: los principios generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. Ni que decir tiene que, con todo, la generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez.
Los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético‐sociales imperantes en la comunidad y por los llamados principios lógico‐sistemáticos o, más simplemente, los principios lógicos positivos.
Una buena parte de los principios que tradicionalmente se afirman ser de justicia o de Derecho naturales tienen un rango normativo especialísimo, al estar recogidos en la Constitución, aplicándose, pues, como verdaderas supernormas, pero por ser constitucionales, más que por ser principios generales del Derecho.
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