Autonomía (del griego auto, "uno mismo", y nomos, "norma") es un concepto moderno, procedente de la filosofía y, más recientemente, de la psicología, que, en términos generales, expresa la capacidad para darse reglas a uno mismo o tomar decisiones sin intervención ni influencia externa. Se opone a heteronomía.
La autonomía en el ámbito filosófico se integra entre las disciplinas que estudian la conducta humana (ética), mientras que en el ámbito de la psicología cobra especial importancia en el estudio de la psicología evolutiva.- ...........................................:http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Especial:Libro&bookcmd=download&collection_id=c3feabab7ce238d37ef9064a3203cc1e12f8cfac&writer=rdf2latex&return_to=Autonom%C3%ADa+%28filosof%C3%ADa+y+psicolog%C3%ADa%29
Autonomía De La Voluntad
Llamamos autónomo a un sujeto cuando se da a sí mismo sus propias leyes y es capaz de cumplirlas. La autonomía de la voluntad describe la circunstancia de que cuando un sujeto se comporta moralmente él mismo se da las leyes a las que se somete, pues dichas leyes tienen su origen en la naturaleza de su propia razón.
Esta tesis kantiana es una consecuencia de los ideales de la Ilustración (que tiene en Kant a uno de sus representantes más importantes): la emancipación de la humanidad, tanto social como individualmente, el paso a su mayoría de edad, es una consecuencia de la realización de la Razón en la vida privada y pública.
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La autonomía de la voluntad es un concepto procedente de la filosofía kantiana que va referido a la capacidad del individuo para dictarse sus propias normas morales. El concepto constituye actualmente un principio básico en el Derecho privado, que parte de la necesidad de que el ordenamiento jurídico capacite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre voluntad. Son los propios individuos los que dictan sus propias normas para regular sus relaciones privadas.
De él se desprende que en el actuar de los particulares se podrá realizar todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido o que atente contra el orden público, las buenas costumbres y los derechos de terceros.
En este sentido, es también el fundamento del principio espiritualista de la mayoría de los códigos civiles.
La autonomía de la voluntad es un principio básico del Derecho contractual. El valor de este principio se aprecia en el hecho de considerarse como una manifestación de la libertad del individuo, cuyo reconocimiento por la ley positiva se impone, el cual se traduce en la posibilidad que tienen las personas de regular libremente sus intereses, ejercitar los derechos subjetivos de los cuales son titulares y concertar negocios jurídicos.Sin embargo, independientemente de ser considerada como uno de los principios más importantes en el Derecho Civil y específicamente en el Derecho de Contratos, no es admitida de forma absoluta, por cuanto tiene restricciones previstas en la ley y otras que se desprenden de las circunstancias o de las situaciones de hecho. Dichas restricciones se manifiestan en forma de límites y limitaciones.
En la actualidad, este principio se encuentra en decadencia, lo cual se debe a las restricciones que le son impuestas. La decadencia actual del mismo afecta al contrato tanto en su formación como en los efectos jurídicos que produce y, repercute de esta forma en la seguridad jurídica que ofrece el contrato a las partes intervinientes.
Por ello, el presente artículo tiene como objetivo realizar un estudio sobre los principales factores jurídicos y sociales que permiten demostrar la decadencia actual del principio de autonomía de la voluntad en la regulación de las obligaciones contractuales civiles. Los métodos que se emplearon en la investigación fueron el histórico-lógico, el analítico-sintético, el método inductivo-deductivo, el teórico jurídico y el exegético-analítico.
Como resultado de la investigación se pretenden unificar la variedad de criterios y posiciones que en la doctrina existen sobre el tema. Llegándose a determinar los principales límites y limitaciones que inciden en la decadencia actual al principio de autonomía de la voluntad contractual civil, determinándose que el principal límite lo constituyen las leyes imperativas, mientras que las principales limitaciones recaen en las partes contratantes y en la facultad de disposición de los propietarios de bienes.
Sumary: The autonomy is a basic principle of contract law. The value of this principle is seen in fact seen as a manifestation of freedom of the individual, whose recognition by positive law is imposed, which translates into the possibility of individuals to freely regulate their interests, exercise their rights which are subjective and conclude legal business owners. However, regardless of being considered one of the most important principles in civil law and specifically in the law of contracts, it is accepted as absolute, as it has restrictions in the law and others arising from the circumstances or of factual situations. These restrictions are manifested in the form of limits and limitations.
Today, this principle is in decline, which is due to the restrictions imposed upon it. The current decline of the same contract affects both its formation and produces legal effects and thus impact on legal certainty offered by the contract to the parties involved. Therefore, this article aims to conduct a study on the major legal and social factors to demonstrate the current decline of the principle of autonomy in the regulation of civil contractual obligations. The methods used in the investigation were the historical sense, the analytic-synthetic, inductive-deductive method, the legal and theoretical and analytical exegesis.
As a result of the research is intended to unify the variety of approaches and positions that exist in the literature on the subject. Been determined the main limitations and constraints that affect the current decay to the principle of autonomy civil contract, concluding that the main limit what laws are mandatory, while the main limitations are borne by the contracting parties and on the faculty of available to owners of property.
Palabras claves: Autonomía, voluntad, restricciones, límites, limitaciones, principios.
Key word: Autonomy, will, restrictions, limitations, constraints, principles.
Sumario: 1.La autonomía de la voluntad como principio general del Derecho en el ámbito de las obligaciones contractuales. 2. Nociones doctrinales sobre los límites y limitaciones a la autonomía de la voluntad contractual. 3. Límites al principio de autonomía de la voluntad. Especial referencia en sede contractual civil. 4. Limitaciones al principio de autonomía de la voluntad. Especial referencia en sede contractual civil. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.
1. La autonomía de la voluntad como principio general del Derecho en el ámbito de las obligaciones contractuales.
El contrato es un acuerdo creador de relaciones jurídicas entre personas, y constituye un medio de realización social para intereses privados. Según Rivera1 el negocio jurídico, obra de la voluntad del hombre, con finalidad jurídica, aparece como la expresión técnica del reconocimiento de la autonomía privada, como fuente creadora de efectos jurídicos; el negocio jurídico constituye entonces el medio fundamental de realización del principio de autonomía de la voluntad. Entre todos los hechos o actos jurídicos generadores de obligaciones, el contrato es, indudablemente, aquel en el que la voluntad de los particulares cumple una función más importante ya que su elemento característico, es el consentimiento, o sea el acuerdo libre de la voluntad de las partes.
El rol creador de la voluntad en el ámbito contractual se origina en la Escuela del Derecho Natural, según Hugo Grocio 2 "...coinciden las opiniones de los jurisconsultos al afirmar que no hay nada tan natural como atender a la voluntad del propietario que desea transferir a otro su derecho, ni nada que refleje mejor la lealtad entre los hombres que el mantenimiento de la promesa hecha." De modo que la voluntad es la creadora de la relación jurídica, y por ende, del vínculo obligacional de fuente contractual. El contrato es considerado, a su vez, como el puro producto del consentimiento.
La idea de que la voluntad, actuada a través de una declaración de voluntad, es pura y simplemente la creadora del vínculo jurídico. A partir de Savigny comienza una mutación importante, pues la voluntad pasa a formar parte de la doctrina del negocio jurídico. La voluntad deja así de ser soberana; su validez no descansa en que la persona la exteriorice como valor ético anterior a todo derecho, sino que reposa en el ordenamiento jurídico, el cual es necesario que la reconozca al proteger el fin querido por la voluntad.
Mayores avances se producen con las doctrinas denominadas preceptivas, para las cuales los efectos jurídicos se producen en tanto y en cuanto están previstos en las normas. El acto o negocio jurídico no es entonces, más que un supuesto de hecho de la norma jurídica; la función de la voluntad es la de desatar los efectos jurídicos previstos en la norma de conformidad con la función del negocio. 3
En otro escalón Ferri sostiene que el negocio jurídico es supuesto de hecho, pero a la vez es creador de derecho objetivo, de normas que entran en vigor por consecuencia del negocio y que tienen vigencia en determinado tiempo, que es el necesario para que se produzcan los efectos buscados.
Pese al desarrollo de la doctrina preceptiva, algunos autores ponen en primer plano a la voluntad como causa del efecto jurídico. Así, Stolfi considera que si se amengua el papel de la voluntad individual, se reduce el rol del negocio jurídico y la doctrina pierde gran parte de su importancia y fundamento lógico. Este autor, por su parte, defiende la tesis tradicional conforme a la cual los efectos jurídicos que se producen por el negocio tienen como causa inmediata la voluntad de los particulares. Considera que el efecto jurídico se origina no sólo porque el ordenamiento jurídico lo vincula a aquél, sino, en primer término, porque quien celebra el negocio jurídico quiere producir el efecto jurídico, precisamente con la celebración del negocio jurídico.
Más allá de los matices que, sin duda, existen en las exposiciones de cada uno de los autores citados, es acertado sostener el papel principalísimo de la voluntad en la producción de los efectos jurídicos del contrato. En cuanto esa voluntad se manifiesta lícitamente en una materia en la cual rige el principio de autonomía, el Derecho la reconocecomo fuente productora de consecuencias jurídicas y provee los medios necesarios para su eficacia.
La autonomía privada en sentido amplio, está conformada por dos partes: primeramente por el poder atribuido a la voluntad respecto de la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas, y en segundo lugar por el poder de esa voluntad referido al uso, goce, y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos. Los que se concretan en torno de las figuras más típicas. La primera, considerada también como autonomía privada en sentido estricto, referida a la esfera del negocio jurídico. La segunda, concretada en el ámbito del ejercicio de los derechos subjetivos. 4 Por lo que desde esa perspectiva, la autonomía de la voluntad se analiza en dos sentidos, como creadora de normas jurídicas del ordenamiento jurídico que pasan a conformarlo junto a las demás. Pero además es por otra parte creadora de relaciones jurídicas concretas y reconocidas por el Derecho.
En realidad, la autonomía de la voluntad sólo tiene como contenido la segunda de estas cuestiones, ya que este poder individual que se le reconoce al individuo por el ordenamiento jurídico tiene como esfera de eficacia su propia autonomía, por lo que no implica la creación de normas jurídicas de regulación social. Entonces, la autonomía privada es un poder de creación, modificación o extinción de las relaciones jurídicas, y es aquí donde se concretiza la autonomía privada. En otros términos, la autonomía de la voluntad se ejercita mediante la constitución o no de relaciones jurídicas, es decir, a través de actos o negocios jurídicos. Por otro lado, este principio no solo se concreta en crear, modificar o extinguir una relación jurídica, sino que también posibilita determinar el contenido de la misma, es decir, establecer los derechos, obligaciones, deberes y objetos, lo que supone precisar el contenido del negocio jurídico que se celebra.
De esta forma el principio de autonomía privada se manifiesta en el contrato, en la posibilidad hecha realidad en los ordenamientos jurídicos que lo reconocen de decidir, los sujetos, concertar o no un contrato, en virtud de lo cual las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas que entre ellas consideren pertinentes. Además, nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; no hay obligación de ofrecer y quien recibe una oferta puede a su arbitrio aceptarla o rechazarla, y si opta por este último camino, ello no le acarrea responsabilidad de ninguna especie, ya que es su opción la de contratar o abstenerse de hacerlo y de seleccionar con quien lo hace.
Otra de las consecuencias de este principio es la libertad de elegir el tipo contractual, que se manifiesta además en la posibilidad de discutir el contenido del contrato. La voluntad de las partes es la que determina el contenido del contrato, de manera que su interpretación se atiende fundamentalmente a su intención. Las partes son libres también para atribuir a los contratos celebrados los efectos que consideren pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general, meramente supletorias de su voluntad. En virtud de este principio las partes pueden también elegir la forma en que se debe constituir el contrato, y tienen igualmente independencia para establecer el objeto del contrato y de suprimirlo o modificarlo. 5
En ese sentido, las manifestaciones más importantes, en el Sistema de Contratación Civil de la autonomía de la voluntad son la libertad de contratar y la libertad contractual. Libertad de contratar, denominada también como libertad de conclusión, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y, en caso de hacerlo, determinar con quién contrata. Es decir, la libertad de contratar otorga a las personas el derecho de decidir cuándo, cómo y con quién contratar. Por su parte, la libertad contractual o libertad de configuración interna, es la facultad de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato y en cuanto se fundamenta en la libertad de la persona, ésta no es una facultad absoluta, sino limitada por el respeto de la libertad, intereses y expectativas de los demás.
Por lo que la libertad contractual se concreta esencialmente en la libertad de establecer la norma, o parte de ella, reguladora de la relación que se desea crear. Lo acordado por las partes conforma el contenido del contrato, con lo cual pueden determinar los derechos y obligaciones que dimanan de tal acuerdo.
Respecto a la libertad de contratar existen dos posiciones contrapuestas: la libertad absoluta y el dirigismo total, aunque también se puede apreciar una postura intermedia, recogida por la mayoría de los ordenamientos jurídicos, en que se reconoce la libertad con limitaciones. 6
La libertad absoluta para contratar se sustenta en el presupuesto de la igualdad de las partes, las que al contratar, restringen su propia libertad y lo hacen porque quieren los efectos del contrato, después de la discusión de las estipulaciones contractuales. En virtud de ella las partes que intervienen en un contrato no necesitan la interferencia legislativa para impedir las estipulaciones de obligaciones onerosas o perjudiciales, porque ellos las han negociado libremente y en pie de igualdad.
El principio de la libertad de contratar tiene su máxima expresión a partir de la Revolución Francesa. El Código Civil francés sólo restringe la libertad de contratar por normas de orden público y por las buenas costumbres. Con el decursar del tiempo, este principio sufre distintas restricciones de diverso grado, según el país de que se trate y sus concepciones políticas y sociales. De modo que se llega a sistemas de dirigismo total, en los cuales se anula el principio de la autonomía y la libertad de contratar, y se establecen en lugar de leyes supletorias, normas imperativas, de forma que las partes están obligadas a aceptar lo que está predispuesto en la ley y no pueden suscitar efectos jurídicos diversos.
La autonomía de la voluntad tiene su expresión en el Código Civil cubano en el artículo 312, según el cual “las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que estimen por conveniente, salvo disposición legal en contrario.”7 Lo que debe entenderse referido tanto a la libertad de elección de los tipos contractuales, como a la libertad de dotar a los tipos legalmente reconocidos de un contenido distinto al establecido por la ley.
Del análisis de dicho artículo se infiere que si bien es cierto que el contrato es el reino de la autonomía de la voluntad, es decir, el ámbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio, esto no puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las partes y que se encuentra al margen del ordenamiento jurídico. Todo acto jurídico, y dentro de él, por supuesto, el contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da virtualidad jurídica y eventualmente lo completa. El principio de autonomía de la voluntad no es, por tanto, absoluto e ilimitado, sino que encuentra actualmente notables restricciones que han condicionado un rediseño de dicho principio, manifestado en la llamada crisis o decadencia de la autonomía de la voluntad.
El contrato, definido como acuerdo libre de voluntades, coexiste con una serie de supuestos cuya génesis y conformación difieren bastante de la construcción clásica, lo cual posibilita afirmar que existe una crisis del contrato.
El concepto de la autonomía privada se encuentra presente en todos los contratos privados a través del poder, facultad o voluntad para crear relaciones jurídicas y la libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear. Así, se puede notar que la libertad se encuentra intrínsecamente unida a la autonomía privada, la cual como se ha expresado comprende en el ámbito contractual dos facultades: la libertad de contratar y la libertad contractual. Sin embargo, ellas constituyen derechos y no obligaciones y, como tales, depende de las personas si las ejercen o no.
Si se acepta que todo contrato se basa en la autonomía privada de las partes, y que la misma a su vez está conformada por la libertad de contratar y la libertad contractual, es obvio que en la estructura del contrato clásico o tradicional ambas potestades se encuentran presentes en toda su esencia. Pero con las restricciones impuestas al principio de autonomía de la voluntad, manifestadas tanto en los límites y las limitaciones, estas libertades se encuentran reducidas a su mínima expresión, o incluso anuladas.
La decadencia del principio de autonomía de la voluntad debe entenderse como una mutación importante en su desarrollo. Al respecto se debe señalar que los límites y limitaciones, constituyen los factores fundamentales de esa decadencia, y que no son inamovibles, por el contrario, se caracterizan por su naturaleza cambiante y variada. Los contratos, como forma de vinculación jurídica, se multiplican y perfeccionan en la medida del progreso y complejidad del desarrollo económico-social. Constituyen la forma de expresión de las relaciones de producción y también de otras vinculaciones o relaciones jurídicas convencionales de significada connotación económica.
En el Derecho contractual tradicional, las relaciones jurídicas nacen de un consentimiento libre y autónomo entre dos o más partes perfectamente identificadas,8donde existe la colaboración de ellas en el diseño o configuración del contrato. Sin embargo, actualmente la mayor parte de las relaciones de las personas que se traducen en contratos se realizan dentro de un amplio margen de restricciones, las que ya no solo se exteriorizan en los límites tradicionales de respeto a las normas imperativas, a los principios de orden público y a la moral. Las restricciones al principio de autonomía de la voluntad se han hecho mucho más evidentes con el surgimiento de figuras como las condiciones generales de la contratación, así como la proliferación de la contratación masiva, donde no hay negociación y la concertación es despersonalizada, anónima; y la libertad contractual, e incluso la libertad de contratar, no existe o se encuentra reducida a su mínima expresión.
Con relación a la libertad contractual o de configuración interna, la realidad es mucho más evidente, ya que en las nuevas formas de contratación,9 la etapa de la negociación, que es donde se exterioriza la libertad contractual para determinar la forma y contenido del contrato, es prácticamente inexistente.
El contrato, por tanto, deja de ser un resultado de la autonomía privada para ser el producto de la adecuación entre el resultado pretendido por las partes y el ordenamiento jurídico. Lo que incide en que se dejen de concebir los límites y limitaciones a la autonomía de la voluntad como excepciones de una indeseable intervención gubernativa, para ser entendidos como manifestación positiva de un mismo bien común, de modo que pasan a integrar en el contrato las normas imperativas en un plano compartido con la voluntad.
2. Nociones doctrinales sobre los límites y limitaciones a la autonomía de la voluntad contractual.
En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes, en virtud de la cual se elige la regla jurídica por la cual se debe regir él o los vínculos jurídicos que se crean. No obstante, la autonomía de la voluntad; independientemente de ser considerada como uno de los principios más importantes en el Derecho Civil, definida como la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar sus efectos, contenido y duración; no es admitida de forma absoluta, por cuanto tiene restricciones previstas en la ley y otras que se desprenden de las circunstancias o de las situaciones de hecho.
Es válido que se deba considerar la autonomía de la voluntad en el marco de un determinado sistema de relaciones sociales y económicas, y no como un principio ideal de libertad concebido a priori. Pero esto no debe conducir a la restricción excesiva de dicho principio, el cual despliega en la actualidad un valor inigualable en sede contractual.
Existe autonomía cuando se ejerce un poder con libertad y capacidad para manifestar el propio designio y vincular a los demás a él. Como todo poder, entraña una elemental cuestión de límites, como toda libertad, limita con la libertad de los demás. Implica así la autonomía de la voluntad la cuestión de determinar el rango en que la voluntad puede expresarse y regir para los demás, su esfera de influencia, su marco de actuación y el ámbito en que es autónoma esa voluntad individual.10
En primer orden, según Pérez Gallardo,11 es dable conceptuar y distinguir los límites y las limitaciones a la autonomía de la voluntad. La palabra límite, del latínlimes, limitatis, significa término, confín, 12 en este concepto se ubica la configuración del poder autónomo, su demarcación como poder, el espacio dentro del cual tendrá potestades autónomas la voluntad. Por su parte el vocablo limitación procede etimológicamente del latín limitatio, significa acción o efecto de limitarse.13 Las limitaciones provienen del entorno, son extrínsecas al poder autónomo del sujeto.
Los límites son contestación histórica al omnímodo poder que detentó el individualismo, y a los excesos a que condujo la aplicación a ultranza del dogma de la autonomía de la voluntad. Son puntos de partida estables, sedimentos que recogen en sí el devenir y al que se le agrega lo propio de cada tiempo. Mientras que las limitaciones son contingencias, no quiere decir siempre perecederas, sino que responden a la admonición de un determinado estado de cosas, son más cambiantes, pueden desaparecer o renovarse, crecer y hacerse de un perfil definitivo incluso, pero sin llegar a ser parte del negocio, es la impronta de la circunstancia económica o política en la producción normativa, que incide en el tipo contractual histórico concreto.
Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias, por esta razón constituyen las fronteras del Derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo.
Como resultado del análisis de los conceptos referenciados se puede plantear que los límites son normas, restricciones o imperativos de carácter ordinario, vienen establecidos en la ley, son ineludibles, van ligados al Derecho desde su origen, integran el contenido del propio contrato. Las limitaciones, por su parte, son excepcionales, anormales o extrínsecas, vienen a seccionar externamente el contenido normal del contrato.
Considerados los límites como intrínsecos al negocio, en cuanto forman parte de él, son sistematizados por la doctrina con las categorías generales de la ley, la moral y el orden público. Estos, se catalogan por algunos autores como límites de carácter negativo, topes o barreras infranqueables.
Dentro de esos límites, la ley reviste un carácter fundamental; debido a que aunque generalmente las normas que rigen los contratos y gran parte del Derecho Civil son de carácter dispositivo, por ende, disponibles por las partes, quienes pueden por su voluntad, excluirlas o sustituirlas por aquellas más convenientes a sus intereses; también existen en materia contractual preceptos imperativos a los cuales la voluntad privada tiene que subordinarse.
Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonomía de la voluntad, es decir, el ámbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio, esto no puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las partes y que se encuentra al margen del ordenamiento jurídico. No existe contrato fuera de un contexto legal, ausente de un ordenamiento jurídico. El ordenamiento no solo reconoce la autonomía de la voluntad, sino que la protege y la hace posible. Todo acto jurídico, y dentro de él por supuesto el contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da virtualidad jurídica y eventualmente lo completa. Si no existe un contexto legal que anteceda al contrato, resulta inútil todo ejercicio de voluntad.
No obstante, desde esa perspectiva las leyes prohibitivas e imperativas limitan la libertad contractual de varias formas, ya sea al proscribir un determinado tipo contractual, al prohibir si no todo el tipo contractual, sí una zona de su contenido, donde el contrato en sí es permitido pero no así determinadas cláusulas, pactos o condiciones.14 También la limitan al dotar al contrato, libremente concertado, de un contenido previo e imperativamente fijado, o al imponer determinadas formalidades a los negocios, cuyo desconocimiento invalida el negocio cuando se le considera requisito esencial para su constitución.
Es en este punto donde aparecen las categorías de contratos reglamentados, los contratos normativos y los forzosos. 15 Los contratos reglamentados son los que tienen como fin la regulación del contenido del contrato que los sujetos contratantes han querido concertar, función esta que corre por cuenta de la ley y las partes sólo tienen la libertad de elegir si contratan o no; si deciden contratar entonces no pueden alterar, modificar u obviar el contenido que ya está determinado legalmente. Por su parte, los contratos normativos son aquellos que tiene por objeto establecer la conducta de los sujetos en un contrato futuro, no obligándolos a concertar este último sino que solamente fija su contenido. Los contratos normativos en su origen suelen dar lugar a lo que hoy se conoce como contrato tipo; contratos celebrados mediante formularios; contratos por adhesión o condiciones generales.16
El contrato forzoso se vincula a la idea del cumplimiento de una conducta social, cuando el sujeto se ve inmerso en una relación jurídica sin haberse obligado a algo, o sea, que es la ausencia de un acuerdo de voluntades, creándose la relación obligatoria, incluso en contra de su voluntad, por lo que es un elemento desnaturalizador del negocio jurídico por excelencia. En ese sentido no resulta correcto técnicamente denominarle como una relación contractual, pues lo que se establece es un vínculo al que se le aplican por analogía las normas contractuales.
También se consideran límites al ejercicio de la autonomía privada, los conceptos de moral y buenas costumbres. La moral, entendida como el conjunto de convicciones de ética social imperantes en un determinado momento histórico, con un carácter general en la comunidad jurídica. Plantea Pérez Gallardo17 que en la moral están ancladas las cosmovisiones, intereses, valores, estructuras de clase y motivaciones de la sociedad como conjunto de convicciones de orden ético que no es necesario que se plasmen en actos concretos. En tanto las buenas costumbres suponen una serie de prácticas o de actos en que aquellas convicciones se positivizan.
En el tercero de los tradicionales límites a la autonomía de la voluntad se sitúa el orden público, en el sentido no de ley imperativa, sino en el de conjunto de principios que constituyen el núcleo fundamental de criterios informadores del ordenamiento jurídico. Identificado además con la organización general de la comunidad y sus principios fundamentales y rectores.
Por su parte, las limitaciones a la autonomía de la voluntad provienen de la dinámica económica. Son manifestaciones de la llamada crisis o decadencia de la autonomía de la voluntad en su sentido individualista. Son determinaciones económicas que prueban las realizaciones normativas de una época dada, afloran como imperativos extrínsecos al negocio contractual, imponiéndole un acomodo propio a sus designios. Por lo que se puede afirmar que en la actualidad la libertad en el campo de los negocios jurídicos privados, y en especial, del contrato se caracteriza por un incremento incesante del número de limitaciones. Lo cual es condicionado por la intervención creciente del legislador en la reglamentación contractual, la proliferación de las normas de ius cogens,las transformaciones que la dogmática contractual experimenta, y además por el intervencionismo estatal en la economía.
La injerencia del poder estatal sobre la autonomía privada se produce en dos sentidos: en la formación de la voluntad, cuando se contrae un vínculo obligatorio sin que las partes lo hayan querido; o en los efectos del contrato, cuando el contenido de éste, cualquiera que sea la forma en que haya sido concertado, está preceptivamente señalado en la ley. En consecuencia señala Díez-Picazo18 que la transformación de la teoría contractual se desenvuelve en dos sentidos: al incidir sobre la libertad contractual o sobre la fuerza obligatoria de los contratos. Por lo que las limitaciones impuestas por la intervención estatal a la autonomía privada se originan en dos vertientes: relaciones jurídicas que no se constituyen autónomamente y relaciones que, sin considerar el modo en que se constituyen, no ven autónomamente determinado un contenido.
Estos aspectos conducen a que en la actualidad, con la presencia de los contratos dirigidos, la contratación deje de ser en muchos casos un acto libremente pactado por los contratantes, toda vez que la ley regula imperativamente sus condiciones en términos que aquellos no pueden eludir. Si bien es cierto que conservan su libertad de contratar o no; esa libertad es sólo para pactar el contrato; pues sí lo pactan, la mayoría de las veces no pueden hacerlo como les plazca; sino en las condiciones legales. En términos generales, si el contrato es un fenómeno social, y cada día es mayor la dependencia del individuo respecto de la colectividad en que vive, es incuestionable el derecho del Estado de proteger a los débiles y evitar abusos o lucros indebidos por parte de particulares; pero también es cierto que el legislador no debe olvidar que el contrato tiene como base la fe jurada y que hay una conveniencia en que ésta se cumpla.
Debe tenerse presente que la autonomía de la voluntad importa la ocurrencia de dos factores: la voluntad como causa eficiente de las consecuencias jurídicas de los actos de los particulares, y el reconocimiento de esa voluntad por el ordenamiento. Con las necesarias limitaciones que éste debe imponer en orden a salvaguardar los intereses superiores de la comunidad, pero sin dejar de reconocer que la libertad de la persona no puede limitarse a decidir si realiza o no un contrato, sino que también debe poder determinar las consecuencias del mismo.
Obviamente la autonomía de la voluntad no puede verse al margen del ordenamiento jurídico, su existencia emana de él, pues su reconocimiento en la ley constituye un presupuesto indispensable para su ejercicio.19 Pues precisamente, la esencia del principio radica en el poder que el ordenamiento reconoce a los particulares de regular por sí sus intereses o relaciones jurídicas con los demás sujetos. Sin que ello implique que al proceder a hacerlo no deban observar los requisitos exigidos, o que no obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad.
La autonomía de la voluntad en definitiva, debe ser valorada como uno de los principios más importantes del Derecho, en virtud del cual los particulares, libremente y según su mejor conveniencia son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos; principio que posee un mayor reconocimiento en el ámbito contractual. Dicho principio, en la actualidad se encuentra sometido a un gran número de restricciones, lo cual conlleva a la decadencia de la autonomía privada. Dichas restricciones se manifiestan como límites y limitaciones, y afectan al contrato desde su propia formación en sus aspectos subjetivos y objetivos, los que se analizan en el siguiente epígrafe.
3. Límites al principio de autonomía de la voluntad. Especial referencia en sede contractual civil.
En la actualidad, él principio de autonomía de la voluntad está sujeto a restricciones en todo el Derecho Privado y, especialmente, en el Derecho de Contratos. Del análisis realizado se puede apreciar que la mayoría de los autores considera que la libertad contractual no puede ser absoluta,20 reconociéndose como límites a dicho principio, la ley, la moral y el orden público. Formulación bicentenaria que, como todos los casos sujeta al devenir social, no es esencia preestablecida, transformándose históricamente bajo el hálito de una misma denominación, pero que es sin dudas la más correcta, al encontrar mayor respaldo por parte de la doctrina y al lograr concretar los aspectos que de un modo más directo y enérgico inciden sobre la autonomía de la voluntad.
3.1. La ley.
Como argumenta Lalaguna Domínguez es la ley, “(...) la fuente que ofrece el más amplio repertorio de expresiones limitativas de la libertad contractual, lo que no significa que la ley sea la fuente más importante de límites a la autonomía privada.”21
La norma imperativa tiene un rango preferente, una jerarquía superior al precepto privado y a las normas supletorias o dispositivas. Su carácter coactivo impide que el sujeto no haga lo que manda hacer o haga lo que la norma prohíbe hacer. Se designa así la ley que dicta una disposición no derogable por la voluntad de los particulares. Por tanto, la norma imperativa es aquella que restringe la libertad de contratar, fija los límites de la autonomía de los particulares y eventualmente la corrige o la modifica. Puede apreciarse entonces, que la libertad de contratar significa que las partes pueden determinar cada una de las cláusulas concretas del contrato, pero respetando las normas legales imperativas del régimen contractual general y particular. Por lo que al existir una norma imperativa los particulares no pueden estipular, en el contrato, una disposición contraria.
Por otra parte, no corresponde la distinción entre normas imperativas y prohibitivas.Se entiende que la norma imperativa, que impone un hacer, es implícitamente una norma prohibitiva. Al imponer una determinada estipulación en el contrato o al aplicar una determinada manera de proceder, se está prohibiendo un comportamiento contrario. Es por ello que la doctrina, no distingue entre normas imperativas, por un lado, y prohibitivas, por el otro, sólo señala la existencia de dos categorías: imperativas y supletorias.22
La ley prohibitiva es aquella en virtud de la cual se impide a una persona participar o ser objeto de un negocio jurídico. Implica una abstención, ya que dicta una disposición no derogable por la voluntad de los particulares.
Así, las leyes prohibitivas e imperativas limitan la libertad contractual de varias formas, bien:
Existen además las normas dispositivas, las cuales son recogidas en los Códigos, por ser las reglas habitualmente seguidas en la práctica de los negocios y que, por ello, se puede presumir que, en caso de silencio de los contratantes, sean también queridas por ellos. Dichas normas son disponibles por las partes, quienes pueden por su voluntad excluirlas o sustituirlas por aquellas más convenientes a sus intereses. Es de esta forma, que se diferencian de las leyes imperativas, debido a que en las últimas la libertad privada tiene que subordinarse, ya que contienen prohibiciones o dictan conductas obligatorias a seguir so pena de ser sancionada con la nulidad su inobservancia.
Las reglas dispositivas, según De Castro, no son puestas en las leyes a modo de modelo o ejemplo, que se deja al arbitrio de los contratantes el seguirlos o no seguirlos. En general, son recogidas como consecuencias naturales o típicas de cada clase de contrato. Responden a lo que se estima normal según los intereses en juego, de acuerdo con el buen sentido, de lo tradicional y los dictados de la equidad en cuanto a la debida equivalencia de las respectivas obligaciones.23
Es decir, las normas dispositivas son aquellas que legislan sobre materias no comprendidas en el cuadro de la autonomía de la voluntad. Se distinguen de las imperativas en que estas últimas ordenan o prohíben hacer alguna cosa, en tanto, las leyes dispositivas regulan situaciones que están fuera de la voluntad de los individuos, por el hecho de no ser contractuales.
Por lo que se puede afirmar, que la ley constituye un importante límite a la autonomía de la voluntad, si se tiene en cuenta que el contenido de muchos contratos en la actualidad, resulta establecido por normas legales que imponen soluciones, a veces no consideradas y otras, ni siquiera queridas por las partes al celebrar el contrato. La ley limita además, la función regularizadora del negocio jurídico, no solo en lo referente a si se puede o no celebrar determinado tipo de negocio, sino directamente en el contenido del contrato que se quiere celebrar, al establecer las cláusulas que no debe contener o las que debe contener.
3.2. La moral.
Cualquiera que sea la concreción objetiva que se pueda hacer de la moral, el espectro de lo que por ella se entiende es muy amplio y diverso. No se puede confundir moral con determinado credo religioso, el reconocimiento de igualdad de todas las confesiones ante la ley, el derecho de la persona a profesar cualquier fe religiosa, pues lo anterior puede conllevar a una identificación entre moral y religión, lo cual no resulta correcto. La moral, es entendida como el conjunto de convicciones de orden ético que no es necesario que se plasmen en actos concretos.
Bajo la moral social24 están ancladas sus cosmovisiones, intereses, valores, estructuras de clase y motivaciones. En una sociedad hay un pluralismo de morales, inexpresadas bajo el predominio de la moral hegemónica, que es aquella que ha logrado socializarse desde el grupo que la porta y que por tanto goza de cierto consenso en la ética civil. Esta moral hegemónica se convierte en la moral sin más y es a la que se refiere el Derecho. La moral que refrenda el Derecho es la de la sociedad que lo engendra, es un criterio contingente, por lo que varía de sociedad en sociedad y le corresponde a cada una definirla.
Estrecha relación tiene la moral con las buenas costumbres, las cuales aparecen en los Códigos25 como límites a la autonomía de la voluntad. Su fundamentación tiene que concebirse en un criterio extrajurídico, ya que se refiere a la defensa que el ordenamiento jurídico intenta de una moralidad media de una colectividad. En principio, las buenas costumbres no son sino una manifestación externa de una moralidad aceptada.
Siguiendo esta corriente extrapositiva de dirección sociológica se sustenta, fundamentalmente por la doctrina francesa, que la noción de buenas costumbres corresponde su aplicación no al legislador, sino al juez. Se trata de una apreciación discrecional del juez. El magistrado si bien no es un creador de sistemas morales, puede, sin embargo, ser el auxiliar de las transformaciones de la conciencia humana.26
Por lo que es acertado distinguir la moral de las buenas costumbres, ya que aunque poseen puntos en común son conceptos distintos. La moral se refiere a los principios básicos basados en leyes naturales que inspiran a la sociedad. Impone el deber ser, es decir, la realidad ideal y realizable. Mientras que la costumbre es un accionar general y repetido por un grupo de personas y que en su mayoría aceptan.
Es criterio de la autora que la aplicación de la moral en el ordenamiento jurídico cubano, también se encuentra regulada, ya que si se realiza una interpretación extensiva del artículo 2 del Código Civil cubano, que establece que: “Las disposiciones del presente Código se interpretan y aplican de conformidad con los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado cubano expresados en la Constitución de la República.” 27 La moral forma parte de esos fundamentos, ya que estos últimos abarcan los principios técnicos, jurídicos e ideológicos, así como aquellos valores, que aunque no se encuentren expuestos normativamente o establecidos en la base del ordenamiento, si constituyen el soporte de una sociedad determinada. Precisamente, la moral está conformada por aquellos valores que dentro de un grupo social son aceptados por la mayoría, como los que dictan el comportamiento ideal dentro de ese grupo y en determinado período de tiempo.
En definitiva, la moral es entendida como un límite al principio de autonomía de la voluntad al restringir los actos jurídicos que los sujetos de derecho pueden celebrar, ya que a través de la moral se arraigan definiciones o determinaciones conductuales con el objetivo de que sean observadas, cumplidas y acatadas por la sociedad. Convirtiéndose sus postulados en reglas de moral, a que deben ajustarse todas las personas y que no pueden ser derogadas convencionalmente.
3.3. Orden público.
El tercero de los tradicionales límites a la autonomía de la voluntad se sitúa en el orden público. Como limitante a la autonomía volitiva ofrece contornos imprecisos porque en general está desligado lo que normalmente se entiende como orden público en una acepción de paz y tranquilidad ciudadana y aquel orden público limitativo de la libertad de contratación.
Espín Cánovas28 refiere que la concepción de orden público para la doctrina francesa está dividida en dos tendencias, las que el autor agrupa en una corriente o dirección positiva y otra extrapositiva. La primera considera que las reglas de orden público se traducen en leyes, por lo que, suele hablarse de leyes de orden público, o sea, aquellas que no pueden ser derogadas por los particulares.
Sin embargo, aún dentro de la orientación positivista, otros autores, 29 afirman que si bien el orden público tiene que encontrar su fuente en la ley, no se pueden identificar las normas imperativas y el orden público. Esto se debe a que las normas imperativas se dictan para la protección tanto de intereses generales como particulares, mientras que lo específico del orden público es la defensa de intereses generales.
No es admisible identificar las normas imperativas con el orden público, pues éste tiene un carácter flexible, puede imponer su efecto limitativo fuera de un texto legal; así se diferencia un orden público textual o legislativo que encuentra su origen en la ley, y un orden público virtual o judicial que es el determinado por la jurisprudencia. A este orden público virtual o judicial es al que hace referencia Espín Cánovas cuando describe la dirección extrapositiva en la concepción del orden público.
La noción tradicional de orden público sufre también la influencia del más reciente concepto de orden público económico. Según el profesor De Castro 30 la fundamentación normativa de las dos clases de orden público, el jurídico y el económico, es muy diferente. El primero se basa en normas extrapositivas, y su específica finalidad es evitar que, por medio de la libertad de contratación, los órganos del Estado se encuentren obligados a imponer algo que repugne el sentido de lo justo o de lo moral; su eficacia se traduce en declarar nulos ciertos convenios. Mientras que el llamado orden público económico se exterioriza en mandatos legales imperativos, cuya ejecución y exigencia está encomendada a la administración, teniendo la eficacia de imponer determinados comportamientos para establecer la previa ordenación económica.
El orden público es resultante del respeto, por todos los habitantes, de aquellos principios o normas fundamentales de convivencia, sobre los que reposa la organización de una colectividad determinada. Más concretamente, resulta de la observancia de un conjunto de normas jurídicas, cuyo cumplimiento es indispensable para preservar el mínimo de condiciones necesarias para una convivencia normal. Constituye por tanto, el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras.
En consecuencia, las leyes de orden público marcan un límite a la autonomía de la voluntad. Lo anterior se evidencia en la total ineficacia de aquellos contratos contrarios al orden público, cuando voluntariamente se proceda al cumplimiento de lo pactado en contravención de dicho orden.
4. Limitaciones al principio de autonomía de la voluntad. Especial referencia en sede contractual civil.
Las limitaciones a la autonomía privada provienen de la dinámica económica. Son manifestaciones de la llamada crisis o decadencia de la autonomía de la voluntad en su sentido individualista. Constituyen determinaciones económicas que prueban las realizaciones normativas de una época dada, afloran como imperativos extrínsecos al negocio contractual, imponiéndole un acomodo propio a sus designios.
En contraste con las condiciones de ejercicio de la libertad contractual en el pasado siglo, en que las limitaciones son mínimas, se puede afirmar que en la actualidad la libertad en el campo de los negocios jurídicos privados, y en especial, del contrato, se caracteriza por un incremento incesante del número de limitaciones. Lo cual, en principio, no significa necesariamente que en esta época sea menor el grado de libertad o más limitada la esfera de su ejercicio en el orden contractual.
Tradicionalmente, las relaciones privadas están sometidas a la iniciativa particular, porque es a ella a quien corresponde regular los intereses privados. Esta autonomía en la regulación de intereses se manifiesta en particular en el contrato. Sin embrago, la intervención creciente del Estado para ordenar y regular las relaciones privadas motiva una decadencia o crisis del principio de autonomía de la voluntad, al aparecer toda una serie de categorías, que resultan extrañas en el marco del derecho contractual clásico.
De los elementos que influyen en la proliferación de las limitaciones a la autonomía de la voluntad, sin duda una de las más interesantes es la referida a las condiciones generales de negocios, conocida también como cláusulas generales de contratación. Las cuales, a pesar de que encuentran su mayor manifestación en el ámbito contractual económico, también tienen su influencia en sede contractual civil, por la propia dinámica de interrelación de la sociedad. De los numerosos problemas que plantea a la moderna contratación la formulación de las condiciones generales, la limitación a la libertad de contratación es una de las más interesantes, pues representa una evidente restricción a los derechos que comprende el principio de autonomía de la voluntad.
Cuando se celebran contratos mediante cláusulas generales, las normas supletorias o dispositivas, que de ordinario, en contratos paritarios, pueden ser contravenidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado carácter imperativo y rigen aun en contra de la voluntad del predisponente, no pudiendo sostenerse que el derecho dispositivo en estos casos tenga siempre carácter meramente supletorio de la voluntad de los contratantes. Es este el tipo de relaciones contractuales, en las que es una parte contratante la que unilateralmente elabora, íntegra o parcialmente, el contenido del contrato, y es la otra la que manifiesta su voluntad de contratar o no bajo estas condiciones.
También se destaca el fenómeno jurídico de la contratación masiva o contratos en serie, cuyo eje central es que las partes no negocian el contenido del contrato. La etapa previa del contrato, la negociación o los acuerdos, en esta figura, no existe en sentido amplio, ya que las partes no se reúnen para negociar el contenido del contrato que pretenden concertar.
En la actualidad existen las modernas operaciones contractuales que se realizan a través de máquinas automáticas o por medios telemáticos; operaciones en que las partes no se detienen a negociar y mucho menos a diseñar el contenido del contrato. Lo cual es el resultado de la aparición de la contratación electrónica, que constituye un modelo de generación del contrato que responde a las nuevas exigencias del tráfico jurídico contractual y la tecnología.
Es fácil, pues, denotar que el resultado del contrato en la práctica no es tan justo como el considerado en abstracto, porque las partes, a veces, si bien se encuentran en condiciones de igualdad jurídica, se hallan determinadas en su realización por necesidades económicas. Movidos por esta preocupación de justicia y del espíritu que anima los deberes asumidos por el Estado moderno en el campo de la economía, los órganos legislativos intervienen en la valoración del contenido contractual, a fin de que los pactos libremente concluidos sean válidos y conserven su eficacia. La injerencia del legislador constituye una acción, que muchas veces amparada en la labor preventiva para la tutela eficaz de los contratantes, trae como consecuencia la creación de reglas contractuales que no tienen su origen en la actividad común de las partes.
La intervención que ponga limitaciones e implique un control por parte del Estado no puede ser admitida con excesos. El contrato debe ser el instrumento ideal para la satisfacción de las necesidades de los particulares, aspecto que se logra en toda su extensión con el principio de autonomía de la voluntad.
De lo hasta aquí expuesto, es factible concluir que las limitaciones impuestas al principio de la autonomía de la voluntad se hacen sentir como una necesidad imperiosa para poner barreras a la desigualdad económica existente entre las partes del negocio contractual. Las nuevas formas de contratar, desarrolladas con ímpetu en los últimos años, significan una modificación del esquema contractual del igual poder de negociación de las partes. En efecto, las orientaciones modernas, se proponen moderar el rigor de dos principios importantes en materia de contratos, la libertad contractual o, en otros términos la autonomía de la voluntad de los contratantes, consecuencia de la autonomía individual; y la fuerza obligatoria del contrato.
Los elementos analizados son la expresión en la práctica jurídica de la nueva dimensión que adquiere la doctrina general del contrato al enfrentarse a una nueva realidad económica, social, tecnológica, e incluso axiológica. Todo lo cual lleva a la proliferación desmedida de limitaciones a la libre voluntad de las partes en las relaciones jurídico-contractuales. Dichas limitaciones de conjunto con los límites analizados, influyen directamente en la decadencia actual del principio de autonomía de la voluntad en la esfera contractual. Con lo que se afecta la seguridad jurídica de los contratantes, en la medida que el contrato deja de ser una manifestación de la autonomía privada, para ser el producto de la adecuación entre el resultado pretendido por las partes y el ordenamiento jurídico.
5. Conclusiones
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